El consentimiento informado ha realizado un gran recorrido histórico hasta la actualidad, situándose en un punto fundamental en la práctica médico-asistencial habitual. El fundamento del consentimiento lo encontramos, como expresa la Ley 41/2002, en la Autonomía y Au­todeterminación como un derecho adquirido de los pacientes.

Para llegar al momento actual, ha sido precisa una evidente evolución no solo legislativa, sino también bioética y sociocultural, pues de manera gradual los pacientes han ido adquiriendo una posición más protagonista que antaño, en la toma de decisiones relacionadas con su salud, conllevando el abandono definitivo del modelo paternalista instaurado hasta este momento.

Es posible que el modelo paternalista retrasase la percepción del derecho de autonomía en el ámbito sanitario. Sin embargo en la actualidad, el consentimiento informado se encuentra estructurado como elemento necesario para una buena actuación médica y también como causa de un gran número de procesos judiciales en los últimos años.

Jurídicamente, en España, la libertad aparece como un derecho fundamental en el artículo 17 de la Constitución Espa­ñola de 1978:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley

Desde ese principio de autonomía de la Constitución, hasta llegar al punto actual con la Ley de Auto­nomía, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, ha existido un paulatino avance legisla­tivo y que nos sitúa en un punto donde, la información al paciente y la obtención de su consentimiento para cualquier tipo de práctica sanitaria es, no sólo la base de una adecua­da actuación médica, sino que es tal su importancia que puede también ser motivo de responsabilidad pro­fesional. De hecho, existe ya jurisprudencia donde se considera que existe mala praxis no tanto por las complicaciones sufridas por el paciente como por carecer éste de la información suficiente antes de realizar­se el procedimiento.

No obstante, y como parece más lógico, no siempre va a poder darse la información a la persona sobre la que va a realizarse el procedimiento médico. Para estos casos la ley prevé unos supuestos en los que podrá actuarse sin el con­sentimiento del paciente, que vienen recogidos y están previstos en el artículo 9 de la Ley de Autonomía del paciente, donde se tratan los límites del consentimiento y el consentimiento por representación, es decir, prestar el consentimiento informado en situaciones donde será un familiar o re­presentante legal el que dé el consentimiento para la actuación médica y lleva implícito que la decisión que tome el representante legal sea siempre en beneficio del paciente.

En relación con los menores de edad, hay que contemplar varias situaciones y procedimientos que hay que tener en especial consideración, pues la situación familiar del menor no siempre es la misma, pudiendo encontrarnos diversas variantes a la hora de informar no solo por parte del médico, sino quien será a la postre quien firme y consienta la intervención del menor en cuestión.

Dentro de la minoría de edad, debemos en primer lugar establecer que en pacientes entre 12 y 16 años está previsto que, aunque sean los padres los que tomen la decisión y consientan, la opinión del menor debe ser escuchada y este debe ser informado.

De hecho, la ley prevé que, si se da el caso en el que padres y un menor de 16 años tengan opiniones contrapuestas, sea la elección del menor la que prevalezca si el médico considera que es lo suficientemente juicioso como para haber comprendido la información y ser capaz de una decisión cabal y equilibrada. En todo caso entre los 16-18 años, queda a criterio médico avisar a los progenitores para poder informarles y tener en cuenta su opinión, aunque, en principio, sea el menor el que tome la decisión última, esto es, sea quien firme el documento del consentimiento informado.

Por tanto, la mayoría de edad sanitaria se establece en 16 años o en mayores de 12 años que estén emancipados. En estos casos será muy importante tener en cuenta la posibilidad de informar a los padres, e incluso tener en cuenta su opinión si la situación clínica es, a criterio médico, grave, pero la decisión última será del menor.

Excepcionalmente respecto a lo anteriormente comentado, nos encontramos situaciones como el aborto, los tratamientos de reproducción asistida y los ensayos clínicos, que tienen especial importancia, puesto que es necesario tener 18 años para poder dar el consentimiento a estos procedimientos. Sin embargo, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción volunta­ria del embarazo ha modificado esto en lo relativo a la interrupción voluntaria del embarazo, que modifica el consentimiento por representación en el embarazo, bajándose la edad para poder decidir a los 16 años. En su artículo 13 (Requisitos comunes), se especifica en el cuarto requisito, que las menores de edad de 16 y 17 años tienen la potestad de decidir si interrumpen el embarazo, pero al menos uno de los representantes legales (padre, madre o tutor) ha de ser informado.

Esta ley hace una excepción al imperativo de informar a uno de los representantes legales: se prescinde de la obligación de informar si las menores alegan que esto les puede acarrear un conflicto grave.

En definitiva, respecto a quien se debe informar y quien debe de consentir mediante su firma, diferirá según la casuística en la que nos encontremos y la edad del menor en cuestión, con una máxima en todas ellas, pues en menores de 16 años donde sea preciso el consentimiento escrito de los progenitores, se atenderá a la unidad familiar, entendiendo esta como, quien en el momento de prestar el consentimiento ostenta la representación legal del menor, o lo que es lo mismo, quien de los progenitores ostenta la patria potestad, pues en caso de ser compartida, como ocurre en la mayoría de los casos, (no así con la guarda y custodia del menor) se hace necesaria e inexcusable la firma de ambos progenitores para poder dar validez al documento del consentimiento informado.

Si bien, lo anterior, llevado a la práctica pueden surgir dudas, en cuanto a quien debe de consentir mediante su firma, o llegado el caso por ejemplo, ambos progenitores se encuentran inmersos en un procedimiento de divorcio, o no residen en la misma provincia, lo que supone un escollo a salvar por los profesionales de la sanidad, ante cual y gracias a las TIC con las que contamos hoy en día, permiten al profesional médico cumplir con su deber de informar y obtener a cambio el consentimiento por escrito, bien mediante la firma digital manuscrita, o firma remota.

En cualquier caso y ante las situaciones que pueda encontrar el profesional sanitario a la hora de afrontar un proceso asistencial con un menor que requiera el consentimiento de sus progenitores, lo que se recomienda es asesorarse primero con un especialista en la materia. Nuestros clientes disponen de la Oficina del Consentimiento Informado y el despacho de abogados Ds Legal Group a su entera disposición, a fin de asesorarles para que puedan cumplir con todas las garantías su labor asistencial.